İçindekiler
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında yürütülen kentsel dönüşüm uygulamalarının önemli bir bölümü, taşınmaz malikleri ile yükleniciler arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri veya gayrimenkul satış vaadi ve inşaat sözleşmeleri aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Bu sözleşmeler, kentsel dönüşüm sürecinin özel hukuk boyutunun temelini oluşturmakta; yapının hangi şartlarla, hangi sürede ve ne şekilde yeniden inşa edileceğini belirlemektedir.
Bununla birlikte uygulamada, sözleşmenin imzalanmasını takiben yüklenicinin ruhsat ve proje işlemlerini süresinde gerçekleştirmemesi, yapım işine hiç başlamaması yahut başlanmış olan inşaatı belirli bir seviyede bırakarak uzun süre faaliyette bulunmaması ile sıklıkla karşılaşılmaktadır. Böyle bir durumda yalnızca sözleşmeden doğan özel hukuk ilişkisi değil, kentsel dönüşüm uygulamasının tamamı durma noktasına gelebilmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu da içeren karma nitelikte sözleşmeler olması ve resmi şekle tabi bulunması, sözleşmenin sona erdirilmesini de klasik eser sözleşmelerinden farklılaştırmaktadır. Nitekim Yargıtay uygulamasında, taraflardan birinin sözleşmeden dönme iradesinin karşı tarafça kabul edilmemesi hâlinde, kural olarak mahkeme kararıyla sözleşme ilişkisinin sona erdirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Ancak özellikle çok sayıda malikin bulunduğu kentsel dönüşüm projelerinde fesih davalarının uzun sürmesi, inşaatın yıllarca tamamlanamamasına ve maliklerin hem ekonomik hem de fiilî açıdan önemli kayıplara uğramasına neden olabilmektedir.
Kanun koyucu, kentsel dönüşüm uygulamalarının yükleniciden kaynaklanan nedenlerle sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla 6306 sayılı Kanun kapsamında özel ve istisnai nitelikte bir idari fesih mekanizması öngörmüştür. Bu mekanizmanın temel amacı, yüklenicinin yapım işine başlamaması veya başlanılan yapım işini gereği gibi devam ettirmemesi nedeniyle dönüşüm sürecinin fiilen kilitlendiği durumlarda, maliklerin uzun yıllar sürebilecek bir özel hukuk davasının sonucunu beklemek zorunda kalmaksızın sözleşme ilişkisinden çıkabilmelerini sağlamaktır.
İdari fesih, belirli bir sürenin geçmesi üzerine kendiliğinden kullanılabilecek basit bir fesih hakkı değildir. Aksine sözleşmenin kurulmasından maliklerin kendi edimlerini yerine getirip getirmediğine, yüklenicinin gecikmesinin sebebinden gerekli karar çoğunluğuna, inşaatın teknik durumundan idari makam tarafından yapılacak incelemeye kadar birbiriyle bağlantılı çok sayıda şartın birlikte değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Bu nedenle idari fesih mekanizmasının, yalnızca 6306 sayılı Kanun hükümleri üzerinden değil; Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri, tarafların karşılıklı edimleri, kusur ve temerrüt esasları ile idare hukuku ilkeleri birlikte dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir.
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve İdari Fesih Kurumunun Amacı
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici, sözleşme ve eklerine uygun bir yapı meydana getirerek arsa maliklerine teslim etmeyi; arsa malikleri ise bunun karşılığında belirlenen arsa paylarını veya bağımsız bölümleri yükleniciye devretmeyi üstlenmektedir. Sözleşme bu yönüyle iki tarafa borç yükleyen ve eser sözleşmesi ile taşınmaz satış vaadine ilişkin unsurları bünyesinde birleştiren karma nitelikte bir sözleşmedir.
Kural olarak tarafların amacı sözleşmeyi sona erdirmek değil, karşılıklı edimlerin gereği gibi ifası suretiyle sözleşmenin tamamlanmasını sağlamaktır. Ancak yüklenicinin işe hiç başlamaması, işe geç başlaması, inşaat faaliyetini uzun süre durdurması veya mevcut çalışma temposu itibarıyla yapıyı tamamlayamayacağının anlaşılması durumunda maliklerin sözleşmeyle bağlı tutulması ciddi mağduriyetlere neden olabilir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 473. maddesi de eser sözleşmelerinde teslim tarihinden önce ortaya çıkan bazı gecikmelere hukuki sonuç bağlamaktadır. Buna göre yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme nedeniyle bütün tahminlere göre işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılması durumunda iş sahibi, teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilmektedir.
6306 sayılı Kanunda öngörülen idari fesih mekanizması ile TBK m.473 arasında bu anlamda amaçsal bir yakınlık bulunmaktadır. Her iki düzenlemede de sözleşmenin teslim aşamasına ulaşması beklenmeden, yüklenicinin yapım sürecindeki davranışlarından hareketle sözleşme ilişkisinin geleceğinin değerlendirilmesi söz konusudur.
Bununla birlikte 6306 sayılı Kanundaki düzenleme, genel hükümlere göre sözleşmeden dönmeden farklı olarak, yalnızca Kanun kapsamındaki uygulamalarda ve Kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi hâlinde kullanılabilen istisnai bir mekanizmadır. Bu nedenle idari fesih, genel hukuk hükümlerinin yerine geçen genel bir fesih yöntemi olarak değil; kentsel dönüşümün kendine özgü şartları nedeniyle getirilen özel bir hukuki yol olarak değerlendirilmelidir.
İdari Feshin Temel Şartları
Yapım İşine Bir Yıl İçinde Başlanmamış Olması
6306 sayılı Kanun kapsamında idari feshe dayanak oluşturabilecek hâllerden ilki, gerekli şartların oluşmasından sonra müteahhitten kaynaklanan sebeplerle bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanmamış olmasıdır. Peki söz konusu bir yıllık süre ne zamandan itibaren işlemeye başlayacak? Bu bir yıllık sürenin ne zamandan itibaren işlemeye başlayacağı, 6306 Sayılı Kanun Uygulama Yönetmeliği m.13 / f.11 / b bendi 2 paragrafında şu şekilde belirtilmiştir:
“Yapım işine başlanılmayan bir yıllık sürenin başlangıcı, bütün maliklerle anlaşma sağlanan hallerde en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihinin, riskli yapılarda riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden, riskli ve rezerv yapı alanlarında ise alan belirleme işleminden önce mi yoksa sonra mı olduğuna bakılarak belirlenir. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi, riskli yapı tespitinin kesinleşme sinden / riskli ve rezerv yapı alanı belirleme işleminden önceki bir tarih ise bir yıllık sürenin başlangıcında riskli yapı tespitinin kesinleştiği / riskli ve rezerv yapı alanının belirlendiği tarih esas alınır. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden / riskli ve rezerv yapı alanı belirleme işleminden sonraki bir tarih ise, en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşme tarihi esas alınarak hesaplama yapılır. Hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar alınan hallerde ise bir yıllık sürenin başlangıcı, salt çoğunluk ile alınan karara katılmayanların hisselerinin satışından sonra tapuda yeni malik adına devir işleminin yapıldığı tarih esas alınarak hesap edilir.” 6306 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği’nde yüklenicinin işe başlamakta gecikmesi için bir yıllık sürenin belirlenmiş olması, kanaatimizce sözleşmenin idari yoldan sona erdirilebilmesinin istisnai bir yol olmasına bağlı olarak yüklenicinin geciktiğinin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmek istendiğini düşündürmektedir.
Burada önem taşıyan husus, yalnızca takvim üzerinde bir yıllık sürenin geçmiş olması değildir. Kanun, sürenin geçmesinin yanında işe başlanamamasının müteahhitten kaynaklanan sebeplere dayanmasını da aramaktadır. Dolayısıyla her bir yıllık gecikme idari fesih nedeni oluşturmaz.
Örneğin; arsanın yükleniciye teslim edilmemesi, mevcut yapının tahliye veya yıkımının gerçekleştirilememesi, yüklenicinin işlem yapabilmesi için gerekli vekâletnamelerin verilmemesi, sözleşme gereğince maliklerin yapması gereken tapu işlemlerinin tamamlanmaması veya yükleniciden kaynaklanmayan bir yargı yahut idare kararı nedeniyle inşaatın başlatılamaması hâllerinde salt sürenin geçmiş olması yeterli kabul edilemez. Bu nedenle bir yıllık sürenin incelenmesi iki aşamalı yapılmalıdır. Öncelikle Kanun’un aradığı sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli; ardından bu süre içerisinde yapım işine başlanamamasının hangi taraftan kaynaklandığı araştırılmalıdır.
Yapım İşinin Durdurulması ve En Az Altı Aydır Yeterli İnşai Faaliyetin Bulunmaması
Kanunda öngörülen ikinci durum, yüklenicinin yapım işine başlamış olmasına rağmen işi belirli bir seviyede durdurması ve en az altı aydır projenin tamamlanmasını sağlayacak seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam etmemesidir. Bu düzenleme bakımından özellikle “inşai faaliyete devam edilmesi” kavramının şeklen değil, projenin tamamlanmasına yönelik gerçek ve yeterli faaliyet üzerinden değerlendirilmesi gerekir.
Şantiyede birkaç işçinin bulunması, sınırlı birtakım imalatların yapılması veya fesih ihtimalinin ortaya çıkmasından sonra geçici olarak faaliyete başlanması her durumda Kanunun aradığı anlamda yapım işine devam edildiğini göstermeyebilir.
Belirleyici olan, mevcut ekip ve ekipmanın projenin büyüklüğü, tamamlanma seviyesi, kalan imalat miktarı ve sözleşmedeki süreler dikkate alındığında yapının tamamlanmasını sağlayabilecek nitelikte olup olmadığıdır.
Dolayısıyla değerlendirme yalnızca hukuki değil, aynı zamanda teknik niteliktedir. İnşaatın mevcut seviyesi, son fiilî çalışma tarihi, şantiyedeki personel ve ekipman durumu, yapı denetim kayıtları, SGK kayıtları, belediye ve ruhsat dosyası, fotoğraflar, şantiye tutanakları ve gerektiğinde teknik incelemeler bu konuda önem taşımaktadır.
Gecikmenin Yükleniciden Kaynaklanması Şartı
İdari fesih mekanizmasının en önemli unsurlarından biri, yapım işine başlanmamasının veya başlanılan işe yeterli şekilde devam edilmemesinin yükleniciden kaynaklanan sebeplere dayanmasıdır. Başka bir ifadeyle Kanun, salt objektif bir gecikme olgusunu yeterli görmemekte; gecikmenin sebebinin de ortaya konulmasını aramaktadır. Bu nedenle idari fesih incelemesinin merkezindeki temel soru, “İnşaat ne kadar süredir başlamamıştır veya durmuştur?” sorusundan ziyade, “İnşaat neden başlamamış veya neden durmuştur?” sorusudur.
Yüklenicinin ekonomik güçlüğe düşmesi, gerekli organizasyonu sağlayamaması, proje ve ruhsat işlemlerini sözleşmeye uygun şekilde takip etmemesi, şantiyeyi terk etmesi, yeterli personel ve ekipman bulundurmaması veya kendi organizasyon alanından kaynaklanan diğer nedenler fesih bakımından yükleniciye isnat edilebilecek sebepler arasında değerlendirilebilir.
Buna karşılık gecikmenin arsa maliklerinin davranışından veya yükleniciye isnat edilemeyecek hukuki ya da fiilî engellerden kaynaklanması hâlinde idari fesih şartlarının gerçekleştiğinden söz etmek güçleşecektir. Bu ayrım özellikle uygulamada önem taşımaktadır. Çünkü fesih başvurusu üzerine yüklenicinin ileri sürebileceği temel savunmalardan biri, yapım işinin başlamamasının veya ilerlememesinin kendi kusurundan değil, maliklerin yerine getirmediği edimlerden kaynaklandığı iddiasıdır.
Bu nedenle idari fesih başvurusu yapılmadan önce yalnızca yüklenicinin davranışları değil, maliklerin sözleşme süresince gerçekleştirdikleri işlemler de ayrıntılı biçimde incelenmelidir.
Maliklerin Kendi Edimlerini Yerine Getirmiş Olması
İdari fesih başvurusunun hukuki dayanıklılığını belirleyen en önemli konulardan biri, maliklerin sözleşmeden doğan kendi yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirip getirmediğidir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedir. Yüklenicinin inşaata başlama ve devam etme borcunun karşısında, arsa maliklerinin de sözleşmenin ifasının gerçekleşebilmesi için yerine getirmeleri gereken birtakım asli veya yan edimler bulunmaktadır. Bunların başında taşınmazın inşaata elverişli şekilde teslim edilmesi gelir.
Arsa üzerinde mevcut yapının tahliye edilmesi, gerekiyorsa yıkım işlemlerinin tamamlanması, kiracı veya üçüncü kişilerin tahliyesi, yüklenicinin arsaya erişiminin sağlanması ve sözleşmenin uygulanmasını engelleyen hukuki kısıtlamaların giderilmesi somut sözleşmenin içeriğine göre maliklere düşen yükümlülükler arasında bulunabilir.
Nitekim Yargıtay uygulamasında da arsa sahibinin arsayı fiziki ve hukuki açıdan inşaata elverişli biçimde teslim etme yükümlülüğü önemle vurgulanmaktadır. Arsa sahibinin yerine getirmesi gereken öncelikli bir edim nedeniyle yüklenicinin işe başlayamaması durumunda, yüklenicinin gecikmesinden söz edilmesi mümkün olmayabilir. Aynı durum ruhsat, proje, tapu ve diğer idari işlemler bakımından da geçerlidir.
Tarafların bu konudaki yükümlülükleri öncelikle sözleşmeden belirlenmelidir. Özellikle kentsel dönüşüm sözleşmelerinde ruhsat ve belediye işlemlerinin yüklenici tarafından takip edileceğinin kararlaştırılması yaygındır. Ancak yüklenicinin bu işlemleri gerçekleştirebilmesi için maliklerin vekâletname, muvafakatname, tapu belgesi veya başka birtakım belgeleri sağlaması gerekebilir. Bu durumda maliklerin gerekli belgeleri vermemesi nedeniyle işlemlerin gerçekleştirilememesi hâlinde ortaya çıkan gecikmenin doğrudan yükleniciye isnat edilmesi mümkün olmayacaktır.
Bu sebeple idari fesih başvurusu öncesinde maliklerin kendi edimleri bakımından adeta bir “ifa kontrolü” yapılması gerekir.
Sözleşme, İmza ve Vekâletnamelerin İncelenmesi
İdari fesih başvurusundan önce yapılması gereken inceleme yalnızca yüklenicinin inşaat faaliyetleriyle sınırlı tutulmamalıdır. Sözleşme dosyasının bir bütün olarak incelenmesi gerekir.
Özellikle sözleşmenin hangi maliklerle imzalandığı, sonradan sözleşmeye katılan maliklerin bulunup bulunmadığı, ek ve tadil sözleşmelerinin imza durumu, taşınmazda meydana gelen mülkiyet değişiklikleri, yükleniciye yapılmış arsa payı devirleri ve verilmiş vekâletnameler ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu husus, özellikle başlangıçta bütün maliklerle anlaşma sağlanması esasına göre yürütülen projelerde önem taşımaktadır.
Sözleşmenin tüm maliklerle kurulmuş olması gerektiği bir hukuki durumda, bazı maliklerin imzalarının bulunmaması yahut mülkiyet değişiklikleri sonrasında yeni maliklerle hukuki ilişkinin açıklığa kavuşturulmaması, idari fesih başvurusunun değerlendirilmesini doğrudan etkileyebilir. Benzer şekilde vekâletnameler de son derece önemlidir.
Uygulamada yükleniciye; ruhsat, belediye, tapu, proje, yıkım, tevhit, ifraz ve benzeri işlemleri gerçekleştirebilmesi amacıyla geniş yetkili vekâletnameler verilmektedir. Maliklerden bir kısmının vekâletname vermemesi veya verilen vekâletnamelerin sonradan azledilmesi hâlinde yüklenici, gecikmenin kendisinden kaynaklanmadığını ileri sürebilir. Ancak vekâletnamenin verilmemiş veya geri alınmış olması da tek başına maliklerin kusurlu olduğu sonucunu doğurmamalıdır. Burada önemli olan, vekâletname eksikliğinin somut olarak hangi işlemin yapılmasına engel olduğu, bu işlemin sözleşmenin ifası bakımından zorunlu olup olmadığı ve vekâletnamenin verilmemesinin veya azlinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığının araştırılmasıdır.
Nitekim idarenin yalnızca bazı maliklerin vekâletname vermediğini veya arsa payı devrinin yapılmadığını belirleyerek başvuruyu reddetmesi yeterli değildir. İdarenin gecikmenin gerçek nedenini araştırması, tarafların iddia ve savunmalarını değerlendirmesi ve somut olayın bütün özelliklerini dikkate alması gerekir. Dolayısıyla idari fesih, şekli bir belge kontrolü değil; sözleşmenin ifa sürecinin bütün olarak incelenmesini gerektiren kapsamlı bir değerlendirmedir.
Fesih Kararının Hisseleri Oranında Salt Çoğunlukla Alınması
6306 sayılı Kanun kapsamında idari fesih sürecinin başlatılabilmesi için maliklerin gerekli karar çoğunluğunu sağlamaları gerekir. Güncel düzenleme çerçevesinde fesih kararının hisseleri oranında maliklerin salt çoğunluğu ile alınması gerekmektedir.
Burada önemle belirtilmelidir ki söz konusu çoğunluk kişi çoğunluğu değildir. Hesaplamada arsa payları esas alınarak yapılmaktadır. Bu sebeple fesih kararından hemen önce güncel tapu kayıtlarının temin edilmesi önemlidir. Miras, satış, bağış veya başka hukuki işlemler nedeniyle malik ve pay oranlarının değişmiş olması mümkündür. Gerekli çoğunluğun hatalı hesaplanması, diğer bütün maddi şartlar gerçekleşmiş olsa dahi idari fesih başvurusunun hukuki geçerliliğini etkileyebilecek niteliktedir.Bu yönüyle çoğunluk hesabı, idari fesih sürecinin yalnızca şekli bir unsuru değil, başvurunun temel hukuki şartlarından biridir.
İdari Fesih Başvurusu ve İspat
Gerekli çoğunlukla fesih kararı alınmasının ardından yetkili idari makama başvurularak Kanunda belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi talep edilir. Ancak başvurunun yalnızca fesih kararı ile sözleşmenin idareye sunulmasından ibaret görülmesi doğru değildir. İdari fesih talebinde bulunan maliklerin, iddialarını destekleyen belgeleri mümkün olduğunca eksiksiz biçimde dosyaya sunmaları gerekir.
Bu kapsamda özellikle; sözleşme ve ek protokoller, güncel tapu kayıtları, maliklerin pay oranlarını gösteren belgeler, fesih kararı, vekâletnameler, ihtarnameler, ruhsat ve proje dosyası, belediye yazışmaları, yapı denetim kayıtları, şantiye tutanakları, fotoğraflar, varsa bilirkişi veya teknik uzman raporları ve inşaatın mevcut seviyesini ortaya koyabilecek diğer belgelerin birlikte değerlendirilmesi önem taşımaktadır.
Özellikle yapım işinin en az altı aydır yeterli seviyede devam ettirilmediği iddiasına dayanılması hâlinde, sürenin başlangıcının objektif biçimde ortaya konulabilmesi gerekir. Fotoğrafların tarihli olması, yapı denetim kayıtlarının temin edilmesi, belediyeden gerçekleştirilen son işlem tarihinin belirlenmesi ve şantiye durumunun teknik belgelerle ortaya konulması başvurunun ispat gücünü önemli ölçüde artıracaktır.
Bununla birlikte idarenin görevi, maliklerin sunduğu belgeler üzerinden salt şekli bir değerlendirme yapmakla sınırlı değildir. İdari makamın fesih şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırması; gerektiğinde yapı mahallinde inceleme yapması, ilgili belediye ve diğer kamu kurumlarından bilgi ve belge istemesi ve yüklenicinin açıklamalarını değerlendirmesi gerekir.
Nitekim İstanbul 10. İdare Mahkemesinin E.2020 / 355, K.2020 / 1582 sayılı kararında da idarenin, bazı maliklerin vekâletname vermediği ve birtakım arsa devirlerinin yapılmadığı gerekçesiyle fesih başvurusunu reddetmesinin yeterli olmadığı; bu işlemlerin neden gerçekleştirilmediğinin ve fesih şartlarının somut olayda oluşup oluşmadığının gerekli araştırma yapılarak belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım idari fesih bakımından son derece önemlidir. Çünkü idarenin görevi taraflardan birinin beyanını esas almak değil, gecikmenin gerçek nedenini ortaya çıkarmaktır.
Yükleniciye Verilecek Otuz Günlük Süre ve Sözleşmenin Resen Feshedilmesi
İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda Kanun’da belirtilen fesih şartlarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi hâlinde yükleniciye otuz günlük süre verilerek işe başlaması veya yapım faaliyetine projenin tamamlanmasını sağlayacak seviyedeki ekip ve ekipmanla devam etmesi ihtar edilir.
Bu aşama, idari fesih mekanizmasının yüklenici bakımından son bir ifa imkânı tanıyan bölümünü oluşturmaktadır. Kanunun amacı yalnızca sözleşmenin sona erdirilmesi değildir. Asıl amaç kentsel dönüşüm uygulamasının tamamlanmasıdır. Dolayısıyla yüklenici otuz günlük süre içerisinde gerekli organizasyonu kurarak işe başlar veya inşaatı tamamlayabilecek seviyede gerçek ve yeterli bir faaliyete geçerse fesih sonucunun ortaya çıkması engellenebilir.
Ancak burada da faaliyetin göstermelik olup olmadığı önem taşımaktadır. Yüklenicinin yalnızca feshi engellemek amacıyla şantiyeye sınırlı sayıda işçi göndermesi veya projenin tamamlanmasını sağlamaktan uzak birtakım küçük imalatlar gerçekleştirmesi, Kanunun aradığı anlamda faaliyete devam edildiği şeklinde değerlendirilmemelidir.
Yüklenicinin otuz günlük süre içerisinde gerekli faaliyeti gerçekleştirmemesi hâlinde ise sürenin sona erdiği tarih itibarıyla Kanun kapsamındaki sözleşmeler resen feshedilmiş sayılır. Böylelikle uzun sürecek bir özel hukuk davası ve bunun kesinleşme süreci beklenmeksizin mevcut yüklenici ile sözleşme ilişkisinin sona erdirilerek dönüşüm sürecinin başka bir yüklenici ile devam ettirilmesinin önü açılmış olur.
İdari Feshin Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi
İdari fesih mekanizmasının en çok dikkat edilmesi gereken yönlerinden biri, sözleşmenin sona ermesi ile taraflar arasındaki bütün hukuki uyuşmazlıkların sona ermesinin birbirinden farklı hususlar olmasıdır. İdari fesih, mevcut yüklenici ile arsa malikleri arasındaki sözleşme ilişkisinin devamını engelleyerek dönüşüm projesinin başka bir yüklenici aracılığıyla sürdürülebilmesini sağlamaktadır. Ancak fesih tarihine kadar meydana gelen özel hukuk ilişkileri ortadan kalkmamaktadır. Fesih tarihine kadar yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatların bedeli, yükleniciye devredilmiş arsa paylarının hukuki durumu, tarafların birbirlerine yaptığı ödemeler, yüklenicinin veya maliklerin tazminat talepleri, sebepsiz zenginleşmeden doğabilecek istemler ve diğer özel hukuk uyuşmazlıkları genel hükümler çerçevesinde ayrıca değerlendirilir.
Bununla birlikte tapu siciline şerh edilmiş gayrimenkul satış vaadi veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin şerhlerin Kanunda öngörülen prosedür doğrultusunda terkin edilmesi mümkündür. İdari fesih bu yönüyle sözleşmenin ileriye dönük olarak dönüşüm sürecini bloke etmesini engellerken, geçmiş döneme ilişkin malvarlığı uyuşmazlıklarının çözümünü genel hukuk hükümlerine bırakmaktadır.
İdari Fesih İşleminin Yargısal Denetimi
İdari fesih sürecinde idare tarafından gerçekleştirilen tespit ve buna bağlı işlemler idari işlem niteliğinde olduğundan yargısal denetime tabidir. Bu nedenle fesih şartlarının oluşmadığını düşünen yüklenicinin veya fesih başvurusunun hukuka aykırı biçimde reddedildiğini ileri süren maliklerin idari yargı yoluna başvurması mümkündür.
İdari yargı mercilerince yapılacak incelemede yalnızca Kanunda belirtilen sürelerin gerçekleşip gerçekleşmediği değil; idarenin yeterli inceleme ve araştırma yapıp yapmadığı, tarafların sunduğu belgeleri değerlendirip değerlendirmediği, gecikmenin gerçekten yükleniciden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve maliklerin kendi edimlerini yerine getirip getirmediği de önem taşımaktadır.
Özellikle idarenin eksik incelemeye dayanarak tesis ettiği ret veya kabul işlemleri hukuka aykırılık teşkil edebilir. İdarenin, somut olayın özelliklerini araştırmadan yalnızca sözleşmedeki bir hükme, bir vekâletname eksikliğine veya taraflardan birinin soyut beyanına dayanarak karar vermesi idari işlemin sebep unsuru bakımından sakatlanmasına yol açabilecektir. Bu sebeple idari fesih mekanizması, özel hukuk sözleşmesini konu almakla birlikte idarenin aktif inceleme ve değerlendirmesini gerektiren ve nihayetinde idari yargı denetimine açık karma bir hukuki yapı ortaya çıkarmaktadır.
Sonuç
6306 sayılı Kanun kapsamında inşaat sözleşmelerinin idari yoldan feshi, kentsel dönüşüm uygulamalarının yükleniciden kaynaklanan sebeplerle yıllarca sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla getirilmiş özel ve istisnai nitelikte bir hukuki mekanizmadır. Bu düzenleme sayesinde, belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde maliklerin uzun yıllar sürebilecek bir özel hukuk davasının sonucunu beklemeksizin mevcut yüklenici ile sözleşme ilişkisini sona erdirmeleri ve dönüşüm sürecini başka bir yükleniciyle devam ettirmeleri mümkün olabilmektedir.
Bununla birlikte idari fesih, yalnızca bir yıllık veya altı aylık sürenin geçmesi üzerine kullanılabilecek otomatik bir fesih yöntemi değildir. Öncelikle Kanunda öngörülen sürelerin gerçekleşmesi, yapım işine başlanmamasının veya devam edilmemesinin yükleniciden kaynaklanması ve maliklerin kendi üzerlerine düşen edimleri yerine getirmiş olmaları gerekir. Bu nedenle özellikle taşınmazın tahliye ve teslim durumu, yıkım işlemleri, ruhsat ve proje süreci, tapu işlemleri, arsa payı devirleri, sözleşme ve ek protokollerdeki imzalar ile yükleniciye verilmesi gereken vekâletnameler başvurudan önce ayrıntılı biçimde incelenmelidir.
Aynı şekilde fesih kararının hisseleri oranında maliklerin salt çoğunluğu ile alınması ve bu çoğunluğun güncel tapu kayıtları üzerinden doğru biçimde hesaplanması zorunludur. Başvuru dosyasının hazırlanmasında ise yalnızca sözleşme ve fesih kararının sunulmasıyla yetinilmemeli; yüklenicinin gecikmesini ve bunun kendisinden kaynaklandığını ortaya koyabilecek ruhsat ve proje kayıtları, belediye yazışmaları, yapı denetim belgeleri, ihtarnameler, şantiye kayıtları, fotoğraflar ve diğer teknik deliller mümkün olduğunca dosyaya kazandırılmalıdır.
İdare de önüne gelen başvuruyu şeklen değerlendirmekle yetinmemeli; gecikmenin gerçek nedenini, maliklerin ve yüklenicinin sözleşmenin ifası sürecindeki davranışlarını ve yapım işinin fiilî durumunu araştırmalıdır.
Son olarak idari fesih ile taraflar arasındaki özel hukuk uyuşmazlıklarının birbirinden ayrılması gerekir. İdari fesih, sözleşme ilişkisinin devamını sona erdirmekle birlikte fesih tarihine kadar yapılan imalatlar, devredilen arsa payları, ödemeler, tazminat talepleri ve tarafların diğer alacakları bakımından genel hukuk hükümlerinin uygulanmasını ortadan kaldırmamaktadır.
Bu itibarla 6306 sayılı Kanun kapsamında idari fesih; yalnızca idareye sunulan bir dilekçe ve çoğunluk kararından ibaret olmayıp, sözleşme hukuku, tapu hukuku, borçlar hukuku ve idare hukukunun kesiştiği; tarafların kusur ve temerrüt durumları ile inşaatın teknik seviyesinin birlikte değerlendirilmesini gerektiren kapsamlı bir hukuki süreçtir.
Kentsel dönüşüm sürecinin sağlıklı biçimde yönetilmesi yalnızca doğru yüklenicinin seçilmesini ve güçlü bir sözleşme hazırlanmasını değil; sözleşmenin uygulanamaz hâle geldiği durumlarda doğru hukuki çıkış yolunun zamanında ve usulüne uygun şekilde işletilmesini de gerektirmektedir.
